Desde hace algunos meses el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) inició un procedimiento para determinar si Grupo Televisa (GT) tiene o no poder sustancial en el mercado relevante de televisión restringida. El caso importa tanto por el servicio en estudio como por el operador de que se trata, pero trasciende mucho más por la forma en que podrá actuar dicha autoridad en casos tan relevantes.
La investigación de mercado la realiza el IFT en virtud de un mandato del artículo 31 transitorio de la Ley de Telecomunicaciones, que le ordenó que investigara el “mercado nacional de audio y video asociado a través de redes públicas de telecomunicaciones” (el IFT, sin embargo, limitó el alcance de su estudio a una especia, la Tv restringida) a fin de determinar la existencia, en su caso, de un agente con poder sustancial de mercado e imponer en consecuencia una regulación específica.
Quizá lo que más ha llamado la atención en este caso es el afán de algunos comunicadores y especialistas por banalizar el caso. De lo que se trata, en su opinión, no es de determinar si existe tal poder sustancial sino de determinar, en directo, la regulación específica en virtud de que el poder sustancial ya se da por sentado. Quizá estos especialistas no lo sepan (creo que muchos sí) pero una de las figuras más complejas que existen en el derecho administrativo mexicano es la determinación de poder sustancial de mercado.
Estas voces se han encargado de que parezca que la única decisión posible del IFT es declarar a Televisa como agente con poder sustancial. Es una cuestión de mero trámite.
Más allá de la buena o mala fe de cada caso, la verdad de las cosas es que el mandato del IFT es el de estudiar el mercado, no el de resolver que sí existe poder sustancial. La diferencia entre ambos conceptos es enorme y conlleva el debido actuar de la autoridad.
Se confunde la figura del poder sustancial con la de la preponderancia, en la que existe un claro mandato constitucional para declararla respecto de los dos principales agentes económicos de telecomunicaciones y de radiodifusión.
Las diferencias entre ambas figuras son claras: la preponderancia es imperativa, simple, excepcional, cuantitativa y con un plazo breve y específico para declararse. El poder sustancial es discrecional, complejo, regular, multifactorial y con plazos amplios para definirse (más de 480 días).
Hacer de la preponderancia –o mejor dicho, de sus procedimientos– algo habitual sería autoritario y peligroso. Con la preponderancia se rompió un criterio de presunción a favor del gobernado, situación que de ninguna manera puede trasladarse a la otra figura, la del poder sustancial, en la que existe una presunción a favor del particular. De ahí la complejidad de esta última.
Llama la atención lo expresado en días pasado por Georgina Kary Santiago, titular de la Unidad de Competencia Económica del IFT, quien explicó que una investigación puede llevarse hasta 480 días hábiles, incluyendo prórrogas, aunque hay casos, como el de Tv de paga, que son de “extrema prioridad” para resolver (El Economista, 31 de mayo 2015).
¿Por qué la “extrema prioridad”? ¿Dónde existe ese concepto en la ley? Preocupa que la funcionaria, en el fondo, quiera actuar para dar gusto a un sector específico de opinión pública. Hacer lo políticamente correcto.
El IFT tiene plenitud de jurisdicción para definir temporal, material y geográficamente el mercado de que se trate, pasando por el análisis de la existencia de bienes sustitutos, complementarios y de las estructuras de costos del bien o servicio que se trate (definición del mercado relevante). Posteriormente, deberá medir la participación de mercado del agente investigado y su capacidad de fijar precios o el abasto de dichos bienes o servicios, verificar la existencia de barreras de entrada, la actuación de otros competidores y la disponibilidad de acceso a insumos (Poder sustancial); todo bajo una investigación seguida en forma de juicio con plazos medianamente largos.
