2018-11-21
Mañana, 22 de noviembre de 2018, vence la consulta pública que está realizando el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) respecto del “Anteproyecto de Lineamientos para el Despliegue, Acceso y Uso Compartido de Infraestructura de Telecomunicaciones y Radiodifusión”. De conformidad con la convocatoria, los objetivos principales de estos lineamientos son: “(i) establecer las bases que fomenten el acceso y uso compartido de elementos de infraestructura pasiva, así como promover actividades asociadas al despliegue de infraestructura de redes públicas de telecomunicaciones, estaciones de radiodifusión, y equipos complementarios, así como (ii) establecer los procedimientos de solicitud de desacuerdo para el acceso y uso compartido de elementos de infraestructura, con el fin de promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones y radiodifusión así como la provisión de dichos servicios en condiciones de competencia y libre concurrencia.”
De una primera impresión, los objetivos propuestos por el IFT son loables y es conveniente fomentar el uso compartido de infraestructura de telecomunicaciones y radiodifusión, de tal manera que ésta se utilice a su máxima capacidad y se evite la costosa e innecesaria redundancia de redes para atender a los mismos usuarios; sin embargo, una lectura minuciosa de los lineamientos propuestos plantea una serie de interrogantes que vale la pena sean considerados por el Instituto.
Si bien la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) faculta expresamente al IFT para fomentar el uso compartido de redes e infraestructura (tal y como se explica en los objetivos) y los lineamientos reflejan la buena fe de sus redactores, también es cierto que los lineamientos no fomentan el uso compartido de infraestructura sino que lo imponen como obligación para todos los concesionarios y autorizados. Esta obligación parece tener sustento en una lectura aislada del artículo 139 de la LFTR y es contradictoria con una interpretación armónica de la ley, las mejores prácticas a nivel mundial y diversos tratados y compromisos internacionales en materia de inversión y comercio de servicios, particularmente con el Documento de Referencia en materia de Telecomunicaciones asumido por México ante la Organización Mundial de Comercio (OMC).
La LFTR es muy clara en establecer un régimen asimétrico de obligaciones entre los agentes económicos preponderantes y el resto de los competidores en los sectores telecomunicaciones y radiodifusión. Entre las obligaciones asimétricas del agente económico preponderante en telecomunicaciones (Telmex-Telcel) se encuentra la compartición de infraestructura en términos de la Oferta de Referencia para el Acceso y Uso de Infraestructura Pasiva. De igual manera, las mejores prácticas en los países que integran la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, así como diversos tratados internacionales y el Documento de Referencia de la OMC, establecen que las obligaciones de compartición de infraestructura serán obligatorias sólo para el agente dominante o con poder sustancial en el mercado; esto, con la idea de dar flexibilidad a los competidores y nuevos entrantes. En ningún país que pueda ser considerado como un país que sigue las mejores prácticas internacionales se obliga a competidores del incumbente o a nuevos entrantes a compartir infraestructura.
La obligación generalizada que se establece en estos lineamientos tendría como efecto inmediato eliminar el régimen asimétrico impuesto a Telmex y Telcel por la ley y las resoluciones del IFT en materia de compartición de infraestructura. La lógica es simple, si todos están obligados a compartir infraestructura, entonces nadie está obligado a hacerlo. Me explico. Ante cualquier solicitud de los competidores o nuevos entrantes para que Telmex o Telcel les compartan su infraestructura, éstos contestarán con por lo menos cinco solicitudes para que aquellos hagan lo mismo. Así, en la práctica, la obligación de compartir infraestructura establecida en las Ofertas de Referencia para el Acceso y Uso de Infraestructura Pasiva de Telmex y Telcel quedará inmediatamente nulificada.
Si bien es cierto que el IFT parece limitar la obligación de los competidores y nuevos entrantes sólo para el caso en que no haya sustitutos de la infraestructura requerida, el texto de los lineamientos debe ser corregido para que la obligación de los no preponderantes exista sólo para casos verdaderamente excepcionales, de tal manera que se evite la posibilidad de que Telmex o Telcel utilicen estos lineamientos para inhibir las solicitudes de compartición de infraestructura por parte de sus competidores.