La semana pasada se publicó en el sitio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el engrose de la sentencia relativa al amparo de Telcel en contra de la disposición establecida por el Congreso de la Unión en el artículo 131 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), por la que se estableció que mientras exista un agente económico preponderante en el sector telecomunicaciones, éste no podría cobrar por la terminación de tráfico en su red. Algo a lo que los simplistas denominaron tarifa cero.
Al analizar esta cuestión, los ministros de la Segunda Sala llegaron a la conclusión de que dicha disposición es inconstitucional, bueno, que será inconstitucional a partir del 1 de enero del 2018. De manera específica, concluyeron que el Congreso de la Unión invadió facultades del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) al establecer una disposición asimétrica, que según su interpretación, corresponde exclusivamente al regulador. Según el engrose, no se pronunciaron sobre si el régimen temporal por el que se impedía al preponderante cobrar por la terminación de tráfico es inconstitucional en sí mismo, sino que solamente juzgaron que el Congreso lo hubiera establecido. En teoría, con ello dejaba a salvo la posibilidad de que el IFT determinara la conveniencia de adoptar una medida similar.
Sin embargo, la Segunda Sala no resistió la tentación de hacer lo que según ella, el Congreso no podía, decirle al IFT cómo determinar tarifas de interconexión. Para ello, los ministros le dicen al regulador que al determinar las tarifas de interconexión, debe atender, entre otras cosas “según lo señalado por el Constituyente, a las condiciones y evolución del mercado de las telecomunicaciones en México, a la luz de un modelo de costos que tome como parámetro a un operador del mercado razonablemente eficiente y en atención a las mejores prácticas internacionales”.
Con el debido respeto para los integrantes de la Segunda Sala, la frase citada textualmente en el párrafo anterior es simplemente un exceso, pues en ningún momento el Constituyente señaló que las tarifas deban basarse en un modelo de costos que tome como parámetro a “un operador del mercado razonablemente eficiente”. No hay aspecto alguno del decreto de reforma constitucional en materia de telecomunicaciones del 2013 donde se dicte tal disposición o criterio. Se trata simplemente de una afirmación aventurada contenida en el engrose.
En tal virtud, al no ser una disposición del Constituyente, lo que en los hechos ocurrió es que la Corte asume atribuciones del IFT al decir cómo deben determinarse las tarifas de interconexión. Es decir, el Congreso no puede vía la legislación decir cómo deben determinarse las tarifas, pero la Corte sí.
En el segundo párrafo dije que será inconstitucional a partir del 1 de enero del 2018, en virtud de algunas consideraciones incluidas en el engrose, de manera muy particular, el inciso d) del párrafo 181 del mencionado documento. Con esta particular resolución se tiene por objeto, según los ministros, no afectar a los usuarios finales. Como si el mero hecho de que las tarifas de terminación que defina el IFT entren en vigor hasta el 2018 garantice que no se genere impacto negativo alguno sobre las tarifas que pagan los usuarios finales.
Siguiendo el criterio de los ministros, no tardarán en declarar inconstitucional otra medida asimétrica que ha sido crucial para impulsar la competencia tarifaria: la prohibición al preponderante para que no discrimine con sus tarifas entre llamadas dirigidas a su propia red y llamadas a las redes de otros, prevista en el artículo 267 fracción VI de la LFTR.
En fin, la Corte cuestionó al Congreso por haber establecido medidas que sólo correspondían al regulador, pero en su decisión comete el exceso de dictarle al IFT cómo debe hacer las cosas. Lo que pone en entredicho el criterio sobre las facultades exclusivas del IFT.