Ernesto Piedras
La importancia de los organismos regulatorios en materia de competencia radica en establecer un balance entre los agentes económicos que conforman los mercados de manera que se limiten los fenómenos de concentración y dominancia. Para ello, en primer lugar, se debe realizar un dimensionamiento de las condiciones de competencia en cada mercado específico, para así poder determinar al operador dominante y, por consiguiente, implementar los mecanismos normativos adecuados para alcanzar la competencia efectiva en el sector.
Cabe definir que el concepto de dominancia hace alusión a una posición de poder económico que permite al agente comportarse de manera independiente de sus competidores y de sus consumidores en un mercado. Para el diseño de instrumentos regulatorios eficaces, conviene observar el entorno jurídico internacional como referencia, ya que las disposiciones emitidas por autoridades internacionales en torno de los criterios que se consideran en las declaratorias de dominancia, así como sus controles ante políticas anticompetitivas, pueden fungir como parámetro en el establecimiento de las políticas regulatorias internas de un país.
Anteriormente, el criterio determinante a nivel internacional para declarar la dominancia de un operador era una participación de mercado por arriba de 25 por ciento. Sin embargo, en los últimos años se ha extendido el análisis de lo que se conoce como el poder sustancial de un operador, que considera otros elementos como el tamaño del operador, la facilidad de réplica de su infraestructura, el acceso a mercados de capital, las ventajas tecnológicas, la posibilidad de integración vertical y la ausencia de potencial competencia, entre otros. También se debe hacer revisión a características específicas del mercado, como la demarcación geográfica del mismo y la posibilidad de sustitución de los servicios ofrecidos, tanto del lado de la demanda como de la oferta. No obstante, ante una participación de mercado superior a 40%, hay una alta probabilidad de que exista poder sustancial de mercado y la autoridad regulatoria declare dominante al operador, especialmente si su participación ha permanecido a los mismos niveles en el tiempo.
Resultado del análisis de dominancia dentro del mercado en cuestión, el organismo regulador debe determinar las medidas concretas para rebalancear la competencia en el mismo, que generalmente se traduce en obligaciones específicas o algún mecanismo de regulación asimétrica. En tanto, estas políticas de balance no suelen imponerse por un periodo prolongado y una vez que se consigue establecer condiciones de competencia efectiva, deben eliminarse de la regulación.
Al respecto, la experiencia internacional recoge diversos remedios para limitar el poder del operador dominante, entre las que se encuentran la desincorporación de activos del operador o desintegración vertical, restricciones a la operación, regulación de tarifas mayoristas y la separación contable, entre otras. Con todo, estos instrumentos, adicionados a otras obligaciones y sanciones específicas que se impongan al operador en cuestión, están enfocados a establecer simetrías en la provisión de servicios de telecomunicaciones.
Resulta importante que la legislación secundaria, así como el órgano regulador de telecomunicaciones en nuestro país, retomen aquellos principios y procedimientos que resultaron eficaces en la experiencia internacional con respecto a la declaración de dominancia y promoción de la competencia efectiva. Así quedará plasmado de manera certera cuáles son los criterios de evaluación para la determinación de poder sustancial en los mercados, los procesos vinculantes a la misma, así como las obligaciones dirigidas a aquél operador que resulte con poder sustancial derivado del análisis de dominancia.
