La regulación asimétrica es, esencialmente, la imposición de medidas y obligaciones específicas a los agentes económicos que participan en un mercado determinado, y que se considera que tienen ciertos niveles de control o poder sobre el mismo (esto es, la capacidad de fijar los precios o restringir el abasto, sin que sus competidores tengan la posibilidad de reaccionar o contrarrestar dicho poder), con el objeto de equilibrar su poder con el de sus competidores, generando de esta forma condiciones de competencia efectiva.
Este tipo de regulación tiene naturaleza transitoria, pues únicamente es aplicable mientras el agente económico detente el poder o control en virtud del cual se impuso la regulación asimétrica. Es decir, que la regulación asimétrica puede dejar de aplicarse cuando el agente económico con poder de mercado ya no se ubique en la hipótesis normativa que lo califica como tal.
La industria de las telecomunicaciones en México se caracterizó durante décadas (desde que el actual agente económico preponderante, Telmex-Telcel, pasó de ser un monopolio público a uno privado, en 1990) por una marcada concentración del mercado, y por una regulación ineficiente, derivada de la fragilidad jurídica de la Comisión Federal de Telecomunicaciones desde su creación en 1996, como órgano regulador; de la alta litigiosidad en el sector; y de la captura regulatoria por parte del actual AEP, entre otros factores. Durante esa época, Telmex-Telcel desplegó prácticas que limitaron la competencia en el sector, como barreras a la entrada establecidas a través de la imposición de tarifas de interconexión muy altas que, además, le generaron rentas extraordinarias.
Dicha concentración provocó un rezago importante en el desarrollo de la industria de las telecomunicaciones en México, que se constató con el estudio efectuado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en el 2012, en el que se confirmó que, como era evidente, no existían condiciones de competencia efectiva en el sector, lo que provocaba altos precios al consumidor y baja calidad en los servicios, entre otros efectos adversos.
Como consecuencia de lo anterior, dentro de la agenda política establecida en el Pacto por México, se incluyó la reforma constitucional en materia de telecomunicaciones, misma que se concretó mediante decreto publicado el 11 de junio del 2013, y se instrumentó con la emisión de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de julio del 2014. En la Constitución Federal, a partir de la reforma, se previó la figura del agente económico preponderante, como el agente que cuente con una participación en el sector telecomunicaciones mayor al 50 por ciento. Por su parte, en la LFTR, el Congreso de la Unión, en ejercicio de las facultades que le confiere la Constitución Federal, estableció las medidas asimétricas generales que aplicarían al agente económico preponderante. Una de esas medidas es, precisamente, la prohibición de que el preponderante cobre por la terminación de llamadas en su red. Así, el establecimiento de la figura de agente económico preponderante, y de la regulación asimétrica correspondiente deriva directamente del mandato constitucional que se implementó como respuesta proporcional a la marcada concentración en el sector de las telecomunicaciones, que según la OCDE era de más de 80% en telefonía fija y de 70% en telefonía móvil.
Actualmente, a través de más de una decena de juicios de amparo, el AEP pretende sostener que el Congreso de la Unión no tiene facultades para determinar en las leyes lo que un concesionario de servicios públicos, que además es preponderante, puede o no cobrar, lo que abiertamente se contrapone a lo establecido por los artículos 73 fracciones XVII y XXIX-D y 28 de la Constitución Federal.
Por esta razón, hacemos un respetuoso llamado a la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para que en su análisis no se limite o se deje llevar por argumentos descontextualizados y basados en el único interés y beneficio del AEP, sino que considere todos los efectos que una decisión como la que se avecina traerá para la industria, para los consumidores y para México. Nunca el interés privado puede estar por encima del interés público.
