2021.03.29
Vía El Economista
El principal argumento de la Cofece para reclamar la investigación es que internet se convirtió en una tecnología de propósito general (TPG), igual que la electricidad.
La investigación de varios mercados digitales, como los de nube, redes sociales y de búsqueda en línea es el segundo round entre el IFT y la Cofece, el regulador en materia de telecomunicaciones y la autoridad en competencia económica mexicanas, respectivamente. La decisión sobre quién debe hacer una investigación de este calado está en manos del Poder Judicial, pero tanto la Cofece como el IFT ya han mostrado varias de las cartas con las que están afrontando este dilema competencial.
En enero de 2021, la Cofece le solicitó al IFT el expediente AI/DC-001-2020, correspondiente a la investigación por posibles barreras a la competencia en los mercados de servicios de búsqueda en línea, redes sociales, sistemas operativos móviles, servicios de cómputo en la nube y servicios relacionados que el IFT inició en octubre de 2020. No obstante, debido a que el IFT considera que esta investigación sí es de su competencia, este regulador suspendió el procedimiento y remitió el expediente al Tribunal Colegiado de Circuito especializado en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción en toda la República.
El principal argumento de la Cofece para reclamar la investigación es que internet se convirtió en una tecnología de propósito general (TPG), igual que la electricidad. Dado que internet ha penetrado y transformado toda la actividad económica, el uso de esta tecnología en un proceso productivo no supone de antemano que el IFT sea quien deba aplicar la política de competencia en el proceso productivo, según la comisión.
“El Internet ha cobrado una relevancia creciente en los procesos productivos de prácticamente todos los mercados, al grado de constituirse como una tecnología de propósito general (TPG). Otros ejemplos de TPG son la electricidad y las líneas de producción en masa. En la medida que el Internet es una tecnología que permea y transforma toda la actividad económica, su uso en un proceso productivo no implica a priori que la aplicación de la política de competencia en dicha actividad recaiga en el IFT. Incluso, el PJF ha determinado que el hecho de que ciertos mercados utilicen el Internet como un insumo no otorga a priori al Instituto competencia para conocer de ciertos mercados, y que cada caso deberá analizarse en sus méritos”, dijo un representante de la comisión a El Economista.
Duelo de papers
A diferencia de otros funcionarios públicos en México, que suelen batirse a micrófono limpio, la Cofece y el IFT han debatido a distancia, a través de documentos y publicaciones en revistas especializadas.
Un ejemplo de estos lances fue la quinta sesión del Foro Global de Competencia organizado por la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) en noviembre del 2020, para el que tanto la Cofece como el IFT sometieron el documento “Using market studies to tackle emerging competition issues” (Uso de estudios de mercado para abordar los problemas de competencia emergentes), en el que mientras que la Cofece se esfuerza en detallar cómo las investigaciones de mercado pueden ayudar a la regulación en competencia dentro de los mercados digitales; mientras que el IFT hace referencia sobre todo a los casos en los que ha usado las investigaciones de mercado para analizar los mercados de telecomunicaciones y radiodifusión (T&B sectors).
La comisionada presidenta de la Cofece, Jana Palacios, ha publicado además varios artículos en revistas especializadas en materia de competencia. Tal es el caso del artículo sobre el uso de las investigaciones por barreras a la competencia como una herramienta para analizar mercados que Palacios publicó en la revista Concurrences del Instituto de Derecho de la Competencia.
Además de otro que publicó en la edición estadounidense de la Revista Global de Competencia, en octubre del 2020, y en el que además de hablar de otros casos como el de la negativa a aprobar la fusión de Walmart y Cornershop o las condiciones que impuso a la fusión entre Disney y Fox, también hizo referencia al precedente que sentó el Poder Judicial a la hora de resolver que era la Cofece la que tenía la facultad para autorizar o rechazar la concentración entre Uber y Cornershop, que al final la comisión autorizó, aunque la mayoría de los críticos de esta decisión judicial creen que el tribunal no argumentó de forma adecuada su resolución.
A esto se suma que la Cofece también tiene abierta una investigación por la posible realización de prácticas monopólicas relativas en el mercado de la publicidad digital, es decir un mercado digital en el que participan empresas que también participan en los mercados que abarca la investigación del IFT, como es el caso de Google y de Facebook.
Disputa genera incertidumbre
Para Christopher Casarrubias, principal de Mercados TIC Emergentes en Access Partnership, una consultoría especializada en políticas públicas vinculadas a la tecnología, la disputa entre la Cofece y el IFT genera incertidumbre para las entidades reguladas porque éstas desconocen quién es la autoridad encargada de dictar las reglas de juego para su actividad.
“Y, como siempre, la incertidumbre implica mayores niveles de riesgo y, en consecuencia, menores niveles de inversión. No sólo es el hecho que hoy mismo no se sabe cómo se regularán los mercados digitales en México en el futuro, sino que tampoco se sabe quién será el encargado de hacerlo”, dijo Casarrubias en entrevista.
El analista recordó que la disputa entre la Cofece y el IFT se dio en un contexto en el que el presidente Andrés Manuel López Obrador puso en duda el valor de los organismos autónomos, con lo que estos se vieron obligados a demostrar su relevancia, con “acciones de alto perfil”, como llama Casarrubias a las investigaciones y los requerimientos de ambas instituciones.
Pero de acuerdo con el responsable de Mercados Emergentes de Access Partnership, a la Cofece no le será tan sencillo ganar la disputa competencial con el IFT como ocurrió en el caso de Cornershop.
“La Cofece tiene un argumento fuerte: ellos son los garantes de la competencia en la economía mexicana, independientemente del sector. Pero el IFT tiene argumentos más sólidos que los que tenía en el caso de Uber y Cornershop porque hay en esta investigación mercados que afectan directamente a los servicios de telecomunicaciones. El mercado de servicios de cómputo en la nube es un ejemplo, ya que la nube se trata de un insumo esencial para las redes y servicios 5G. En esta lógica, el funcionamiento de los mercados de servicios de cómputo en la nube impacta directamente en las telecomunicaciones y sería entonces razonable que el IFT tuviera jurisdicción”, dijo.
Casarrubias cree que esto incrementa la probabilidad de que el IFT encuentre un resultado favorable ante el Poder Judicial, sobre todo porque la Cofece aun no ha publicado su estrategia digital y apenas está ordenando el área interna que se ocupará de este tema.
Sienta precedente en la región
En caso de que el tribunal decida en favor de la Cofece, el analista cree que el resultado podría ser que la investigación no avance, es decir que el resultado de la disputa entre ambos organismos autónomos podría ser que “la investigación no proceda”.
No obstante, para Casarrubias, dada la influencia que tienen el IFT y la Cofece en otros reguladores de competencia y telecomunicaciones de América Latina, la decisión del poder judicial y la consecuente acción de ambas instituciones sentarán un precedente en la discusión sobre mercados digitales en toda la región.