El 2 de agosto de 2019, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto de creación de “CFE Telecomunicaciones e Internet para Todos” (CFE Telecom). Según el decreto, CFE Telecom es una empresa productiva del Estado y, como tal, de acuerdo con nuestra Constitución, debe tener como objeto la creación de valor económico y el incremento en los ingresos del Estado. Curiosamente, el decreto establece que CFE Telecom prestará servicios de telecomunicaciones “sin fines de lucro”, lo que conlleva una contradicción intrínseca: las empresas productivas del Estado, por mandato constitucional, tienen fines de lucro para incrementar los ingresos del Estado. Es más, el decreto de creación establece de manera expresa que “los contratos y, en general, todos los actos jurídicos que celebre CFE Telecomunicaciones e Internet para Todos para el cumplimiento de su objeto, podrán incluir cualquiera de los términos permitidos por la legislación mercantil […]”. Todos los actos de comercio a que se refiere la legislación mercantil, por definición, conllevan fines de lucro. Entonces, si la razón de ser de CFE Telecom es crear valor económico e incrementar los ingresos del Estado, ¿por qué simular que su objeto no tiene fines de lucro? La respuesta es estrictamente legal, pero no deja de ser una simulación. Veamos.
De conformidad con la ley, ningún ente público que cuente con una concesión de telecomunicaciones para uso comercial puede prestar servicios a usuarios finales y siempre debe tener el carácter de red compartida mayorista. Esto se estableció en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (LFTR) para que la Comisión Federal de Electricidad (CFE), la Red Compartida y la Red Troncal no pudieran recibir por asignación directa contratos de gobierno para servicios de telecomunicaciones y fomentar así la competencia en la asignación de esos contratos a través de licitaciones públicas. Esto, porque la CFE y otros entes públicos están exentos del cumplimiento de la ley de adquisiciones federal.
El gobierno no quiere que CFE Telecom tenga una concesión para uso comercial, porque en ese caso estaría impedida legalmente para prestar de manera directa servicios a dependencias del gobierno, a entes públicos y a usuarios finales. Entiendo que la intención del presidente López Obrador es que CFE Telecom preste directamente los servicios, tanto a gobierno como a particulares. Entiendo también que los comisionados del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) están buscando argumentos para conceder al presidente lo que desea. Aparentemente, quieren usar un artículo que garantiza al estado concesiones cuando se trate de conectividad y cobertura social. El problema es que ese artículo se refiere a concesiones de espectro radioeléctrico y concesiones de uso público. De conformidad con la definición legal de concesiones para uso público, éstas no se pueden otorgar a empresas productivas del Estado como CFE Telecom, salvo que sólo sea para la operación y seguridad de su red eléctrica y no para prestar servicios a terceros, en cuyo caso debería obtener una concesión comercial. Ese mismo artículo (67, fracción II, tercer párrafo de la LFTR) establece una prohibición más: las concesiones de uso público no se pueden usar para explotar o prestar con fines de lucro servicios de telecomunicaciones. El IFT pretende interpretar dicha disposición a contrario sensu, y concluir que si no tiene fines de lucro, CFE Telecom sí puede prestar al propio gobierno y a terceros servicios de telecomunicaciones. Como señalé al principio, esto implica una contradicción con la naturaleza constitucional de las empresas productivas del Estado, y, por lo tanto, una simulación.
CFE Telecom no quiere una concesión comercial y no quiere participar en licitaciones públicas para los contratos gubernamentales; quiere que se le otorguen por asignación directa aprovechando la excepción de la ley de adquisiciones, por eso su énfasis en que a pesar de ser una empresa productiva del Estado, CFE Telecom no tiene “fines de lucro”. Esto afectará directamente y de manera particular a los concesionarios que tienen a las entidades públicas como sus principales clientes, concretamente a América Móvil y a Axtel-Alestra.
Por lo anterior, y por otros motivos de peso que abordaré la próxima semana, la mera creación de CFE Telecom es inconstitucional y el plazo para interponer el amparo vence el 17 de septiembre
